O contrato de leasing possui 3 possíveis espécies: (i) leasing financeiro; (ii) leasing operacional; e (iii) lease back. Isto posto, passemos às breves explicações acerca das possíveis espécies de arrendamento mercantil. O leasing financeiro é a forma mais comum de arrendamento mercantil, muito utilizada no meio automobilístico. Nesta espécie de arrendamento mercantil, também conhecida como leasing puro, ao final do contrato o arrendatário poderá escolher entre as três opções oferecidas no arrendamento mercantil: compra, renovação do contrato ou devolução do bem.
Já o leasing operacional, também chamado de renting, por se assemelhar muito ao contrato de locação, é comum, por exemplo, no meio aeronáutico. Nesta modalidade de contrato, o próprio arrendador é proprietário do bem a ser arrendado, de forma que se confunde a figura do fornecedor e do arrendador, a grande diferença desta modalidade para o leasing financeiro consiste na impossibilidade do exercício da opção de compra ao final do contrato.
Por sua vez, o lease back é a espécie de contrato de arrendamento mercantil firmada especialmente quando a empresa necessita de capital de giro. Nesta modalidade, a empresa proprietária de determinado bem, ou empresa a ela vinculada, vende-o para uma sociedade de leasing, que arrenda o mesmo bem para o antigo proprietário, ou empresa vinculada, que passa ser a arrendatária.
Relativamente à tributação incidente nas operações de arrendamento mercantil, até o julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.905/SC, não havia uma definição específica a respeito do assunto, discutindo-se a respeito da incidência de ISS e ICMS, tendo em vista que certas espécies de leasing possuem natureza própria de serviço, já outras não possuíam a mesma feição.
Ao se debruçar sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal definiu a preponderância da atividade do leasing operacional como sendo de uma locação (até mesmo pelo fato de que essa modalidade de arrendamento sequer prevê a possibilidade de compra ao final do contrato), declarando, consequentemente a inexigibilidade do ISS nessas operassões, o que o fez por conta do quanto disposto na Súmula Vinculante nº 31, sendo a qual é “inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.
Já nos casos de leasing financeiro e do lease-back, o STF definiu haver, na verdade, uma preponderância de financiamento. Ou seja, uma prestação de fazer, e não de dar. Assim, sendo financiamento sua atividade nuclear, tratar-se-ia propriamente de um serviço, o qual atrairia, por consequência, a incidência do ISS, imposto de competência municipal.
Neste sentido, já havia ocorrido uma atualização legislativa no que se refere à lei do ISS. A Lei Complementar nº 113/2003 passou a incluir o arrendamento mercantil expressamente em sua lista de serviços tributáveis pelo ISS, mais especificamente nos itens 10.03 e 15.09.
Por conseguinte, com a definição da competência tributária definida, deu início a um forte movimento de disputa entre os municípios a fim de atrair grandes empresas para que, supostamente, empregassem a população local e desenvolvessem a região. Os municípios passaram a instituir alíquotas irrisórias para o ISS, pois até então o tributo era devido no local da sede da empresa.
A situação mudou com o advento da Lei Complementar nº 157/2016, a partir da qual se fixou como sendo devido o tributo no local do tomador do serviço e, assim, independe o local em que se situe a sede da empresa prestadora do serviço de arrendamento mercantil para fins de recolhimento do Imposto Sobre Serviços.
Relativamente à base de cálculo do ISS nas operações de leasing, que pode vir a ser objeto de auto de infração, ressaltamos um julgado recente do STJ nos autos do REsp nº 1.787.570/PR que reiterou a base como sendo exclusivamente o valor integral da operação contratada, ou seja, corresponde ao preço cobrado pelo serviço, reiterando, ainda, a possibilidade de arbitramento realizado pelo fisco a partir dos valores constantes das notas fiscais de compra dos bens arrendados.
Ocorre que, em ocasiões em que se verifique a omissão ou até mesmo a má-fé nas declarações do contribuinte, o Fisco Municipal está autorizado a realizar o arbitramento para apurar a base de cálculo e determinar o montante de ISS devido. Tendo em vista a excepcionalidade da medida do arbitramento, é necessário que sejam observadas todas as imposições legais para garantir que a medida seja realizada nos devidos parâmetros legais.
