A substituição tributária e o Convênio nº 92/2015

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A substituição tributária no Brasil sempre foi tema bastante polêmico. Diversos são os aspectos questionados, que vão desde sua constitucionalidade até o correto enquadramento do regime para determinados produtos.
Em termos práticos, no entanto, o que vem trazendo insegurança ao contribuinte é a incerteza da aplicação da sistemática aos seus produtos, especialmente quando se tratam de operações interestaduais.
As discussões travadas, na maioria das vezes, dizem respeito ao incorreto enquadramento, pelo agente fiscal, tendo em vista que a descrição do produto não se encontrava expressamente destacada na legislação em vigor, mas seu NCM, sim.

Entretanto, com a entrada este ano em vigor do Convênio ICMS nº 92/2015, espera-se que as incertezas dos contribuintes se findem ou, pelo menos, reduzam.
Isso porque, referido Convênio, assinado em 20 de agosto de 2015, trouxe mudanças substanciais na sistemática, com a finalidade de uniformizar1 e identificar as mercadorias e bens passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS.
Estabeleceu-se, assim, que estarão sujeitos à sistemática de substituição e antecipação de ICMS somente as mercadorias e bens expressamente relacionados nos Anexos ao referido ato normativo.

Para tanto, é necessário constar em um dos Anexos a específica e clara descrição da mercadoria e, cumulativamente, sua respectiva classificação na nomenclatura comum do Mercosul/sistema harmonizado NCM/SH.
Estas são as lições da cláusula quarta do Convênio nº 92/2015:

“Cláusula quarta. A identificação e especificação dos itens de mercadorias e bens em cada segmento, bem como suas descrições com as respectivas classificações na Nomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado – NCM/SH, estão tratadas nos Anexos II a XXIX deste convênio, observada a relação constante na alínea “a” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
Parágrafo único. Na hipótese de a descrição do item não reproduzir a correspondente descrição do código ou posição utilizada na NCM/SH, os regimes de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação serão aplicáveis somente às mercadorias ou bens identificados nos termos da descrição contida neste convênio.”

Como se lê, para que uma mercadoria esteja submetida à sistemática da substituição tributária é necessário que o seu NCM e a sua correta descrição constem expressamente em um dos Anexos do Convênio nº 92/2015.
E caberá a cada Estado selecionar, dentre as mercadorias listadas, aquelas em que pretende aplicar a sistemática do ICMS-ST e, em seguida, incorporá-las em sua legislação interna. Ou seja, os Estados só poderão aplicar a substituição tributária para os produtos expressamente descritos no Convênio nº 92 e cujo NCM esteja também expressamente indicado.

Embora o Convênio seja recente, os Estados já vinham tentando regular a questão. O Estado de São Paulo, por exemplo, manifestou o mesmo entendimento por meio da Portaria CAT 12/2009, destacando que as mercadorias estão sujeitas à substituição tributária por sua descrição e classificação NBMSH constantes no RICMS/SP, conforme transcrição abaixo:

“2. E estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH constantes no referido regulamento.” 

A Secretaria da Fazenda, ao analisar Consulta Tributária apresentada por contribuinte, também deixou à evidência que é preciso que estejam presentes os dois requisitos (descrição da mercadoria e classificação na NBM) para que a substituição tributária interestadual seja aplicada:

“ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – OPERAÇÕES COM PRODUTOS DA INDÚSTRIA ALIMENTÍCIA (LATICÍNIOS E MATINAIS) – ARTIGO 313-W, § 1º, ITEM 3 DO RICMS/2000. I. Inaplicabilidade da sistemática da substituição tributária às operações com “patê”, classificado no código 0405.20.00 da NBM/SH, tendo em vista que a mercadoria não se enquadra, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH constante no RICMS/2000”.
(CONSULTA TRIBUTÁRIA 1250/2013, de 07 de Março de 2013)

Espera-se, assim, que a uniformização trazida pelo Convênio encerre as discussões judiciais e Consultas formais sobre o tema.
Mas atenção, o Convênio já foi alterado recentemente para incluir novos produtos à lista da substituição tributária. É preciso ficar atento às constantes alterações na legislação.


*CONFAZ. Convênio ICMS 92/2015: “Cláusula primeira Este convênio estabelece a sistemática de uniformização e identificação das mercadorias e bens passíveis de sujeição aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS com o encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes”.

Créditos: Marília Faustino e Natália Pereira – Advogadas associadas da Zilveti Advogados

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