A discussão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se iniciou na década de 90. Após um começo com repercussão negativa para os contribuintes, a tese ganhou tração em 2014, com o julgamento do RE 240.785/MG, e teve seu capítulo em sede de repercussão geral em 15 de março de 2017, quando os ministros do STF decidiram de maneira favorável aos contribuintes entendendo pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69).
A principal conclusão efetivada pelos ministros naquela oportunidade foi de que a conceito de faturamento, conforme dispõe o artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal não comporta ônus fiscais destinados a integrar o patrimônio da pessoa jurídica de direito público tributante. Ou seja, os valores que ingressam nos cofres do contribuinte a título de ICMS não se incorporam ao patrimônio e que por esse motivo, não podem ser considerados para a base de cálculo do PIS e da COFINS.
A ministra Cármen Lúcia, relatora do RE 574.706/PR, firmou o seu entendimento no sentido de que “a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demostra que o regime de não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS“.
Dessa forma, a discussão resultou na exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, após a interposição de Embargos de Declaração pela Procuradoria da Fazenda Nacional, ficou pendente de definição dois pontos fundamentais para conclusão do julgamento iniciado em 2017: (i) qual o valor do ICMS a ser excluído (destacado ou pago); (ii) a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão.
Após um longo período de espera, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal finalmente concluiu o julgamento. Por oito votos a três, o plenário fixou o entendimento de que o valor a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado na nota fiscal e não o ICMS que é efetivamente pago pelo contribuinte.
Além dessa definição, os ministros também realizaram a modulação dos efeitos da decisão. Nessa perspectiva, a decisão passou a valer a partir da data em que foi fixada a repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 (Tema 69), ou seja, dia 15 de março de 2017, ficando ressalvados os processos judiciais e administrativos em trâmite.
Em termos práticos, os efeitos da modulação podem ser divididos da seguinte forma:
- Para os contribuintes que ingressaram com ação antes do dia 15 de março de 2017 – Além de poder excluir os valores de ICMS da base do PIS e COFINS, poderão receber a devolução do que foi pago a maior considerando os cinco anos anteriores ao da data do ingresso da ação;
- Para os contribuintes que ingressaram com ações após 15 de março de 2017, mas que ainda não obtiveram o trânsito em julgado – Tendo em vista os efeitos prospectivos da modulação, só será possível receber a de volta os valores pagos considerando essa data como limite, ou seja, limitada até março 2017. Além disso, já podem passar a não incluir o ICMS na apuração do PIS e COFINS;
- Para os contribuintes que ingressaram com ações após 15 de março de 2017, mas que já obtiveram o trânsito em julgado– No tocante a essa modalidade de contribuinte, faz-se necessário uma observação. Como as decisões para esses casos transitaram em julgado, surge uma possível dúvida sobre a possibilidade do efeito retroativo das respectivas decisões, uma vez que o STF não fez uma ressalva a esse respeito. Apesar do possível entendimento mais restritivo, existem fortes argumentos de que a deverá prevalecer a coisa julgada no caso concreto. Nesse sentido, aplicam-se os efeitos do item anterior; e
- Para os contribuintes que ainda não ingressaram com ação – É garantido a todo e qualquer contribuinte o direito de reaver, na seara administrativa, os valores pagos a maior até 15 de março de 2017, além de deixar de pagar as contribuições ao PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo. Conforme expressamente disposto no Parecer SEI nº 7698/2021/ME, não é necessário o ajuizamento de demandas judiciais para reaver os valores recolhidos indevidamente, sendo garantido o direito de reaver tais valores através da seara administrativa.
Diante de todas as nuances deste julgamento e as peculiaridades de cada contribuinte, a equipe tributária do Zilveti Advogados fica à disposição para auxiliá-los no que for necessário em relação ao presente tema.
Isabella Saggio Barone Cardoso
ibarone@zilveti.com.br
Consultivo e Contencioso Tributário
Jordão Luís Novaes Oliveira
joliveira@zilveti.com.br
Consultivo e Contencioso Tributário
Fernando Aurelio Zilveti
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