Por Igor Tressoldi Weis
É de notório conhecimento que o Supremo Tribunal Federal julgou ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de importância que não integra o faturamento da empresa.
Este entendimento foi consignado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema nº 69), em sede de Repercussão Geral, o que significa dizer que a decisão vale para todas as demandas judiciais em trâmite no território nacional que versem a respeito deste mesmo tema.
Após fixada a tese do Tema em Repercussão Geral nº 69, que cristalizou o entendimento de não ser permitida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a União opôs Embargos de Declaração nos autos do RE nº 574.706, para que houvesse a modulação dos efeitos deste precedente, bem como fosse esclarecido qual ICMS deveria ser considerado na dedução da base de cálculo, se o destacado nas notas fiscais de saída ou o efetivamente recolhido aos cofres públicos após realizadas as compensações devidas.
Na sequência, em 13/05/2021, ao julgar os Embargos de Declaração, o STF definiu o critério temporal para a modulação dos efeitos da tese, de maneira a limitar o direito ao crédito à data em que fora julgado o mérito do RE nº 574.706, qual seja, 15/03/2017. Isso significa que os contribuintes teriam direito de reaver os créditos tributários do que foi indevidamente pago a título de PIS e COFINS, somente a partir de desta data. Salvo àqueles que já tinham ação judicial em curso antes de 15/03/2017, que tem garantido o direito integral aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda.
Além deste ponto, o Supremo também destacou que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas Notas Fiscais de saída, haja vista que se trata de numerário que somente transita nos registros contábeis do contribuinte, mas que não refletem qualquer acréscimo patrimonial que possa ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A partir deste posicionamento, passou a ganhar relevância a tese de que o ICMS-DIFAL e o adicional do Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP) também não podem compor a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que apenas transitam pelo patrimônio dos contribuintes e, posteriormente, são repassados aos Estados, além de não representarem qualquer acréscimo patrimonial.
Aliado a este argumento, em que pese as peculiaridades normativas relacionadas ao DIFAL e Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP), ambos tão somente refletem parcelas adicionais de ICMS incidente nas operações interestaduais.
Portanto, é evidente que o Tema nº 69 do STF também se aplica ao DIFAL e FECOP, haja vista que, mesmo diante de suas particularidades, ambos os numerários constituem parcela do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, de maneira que não devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Os Tribunais Regionais Federais, ao examinarem este tema, tem reiteradamente chancelado este mesmo entendimento, no sentido de garantir aos contribuintes o direito à exclusão do DIFAL e do Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP) da base de cálculo do PIS e da COFINS[1].
Diante destas considerações, na eventualidade de o contribuinte realizar grande volume de operações interestaduais oneradas pelo DIFAL e Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP), existe a promissora oportunidade de se ingressar judicialmente visando a exclusão destes numerários da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que pode significar um ganho significativo a título de créditos tributários.
[1]TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – 5006535-65.2019.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 23/11/2020, Intimação via sistema DATA: 26/11/2020.
TRF 4º Região, 2ª Turma. Apelação Cível. 5024217-37.2019.4.04.7201. Rel. Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrere. Julgado em 13/05/2020.
TRF 4ª Região, 1ª Turma. Apelação/Remessa Necessária. 5014026-81.2020.4.04.7205. Rel. Juiz Federal Convocado Francisco Donizete Gomes. Julgado em 26/05/2021.
TRF 4ª Região, 1ª Turma. Apelação/Remessa Necessária. 5014835-71.2020.4.04.7205. Rel. Juiz Federal Convocado Francisco Donizete Gomes. Julgado em 18/06/2021
