Por Igor Tressoldi Weis
Nos últimos anos, o Diferencial de Alíquota do ICMS, incidente em operações interestaduais destinadas a consumidor final, vem sendo objeto de discussão diversos embates entre Fisco e os Contribuintes.
A Emenda Constitucional nº 87/15 alterou o texto constitucional para autorizar exigência do ICMS-DIFAL, nas seguintes hipóteses:
- Quando a remessa (circulação) da mercadoria se destinar a contribuinte do ICMS, o recolhimento do ICMS-DIFAL será feito pelo destinatário em favor do Estado de destino;
- Quando a remessa (circulação) da mercadoria se destinar a não contribuinte do ICMS, o recolhimento do ICMS-DIFAL será feito pelo remetente em favor do Estado de destino;
Em seguida, buscando regulamentar a EC nº 87/2015, as Unidades Federativas acabaram por aprovar o Convênio CONFAZ nº 93/2015. Contudo, até aquele momento, não havia sido editada Lei Complementar Federal que regulamentasse a cobrança, nos termos do art. 146 da CF/88.
A partir deste vácuo legislativo, deu-se início a uma longa discussão judicial quanto à legalidade da exigência do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de circulação de mercadoria destinados a não contribuintes do ICMS, uma vez que, apesar de ter havido a inserção da permissão constitucional de cobrança pela EC nº 87/2015, inexistia regulamentação por meio de Lei Complementar, que é efetivamente o ato normativo competente para tal finalidade.
Diante disso, em fevereiro de 2021, o E. STF concluiu o julgamento do mérito da ADI nº 5.469 que julgou inconstitucional as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio CONFAZ nº 93/2015, justamente por ultrajar a competência reservada à Lei Complementar¹.
Posteriormente, o STF ao julgar o Tema nº 1.093, fixou tese em Repercussão Geral segundo a qual “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Além da tese firmada, o STF também modulou os efeitos deste novo entendimento, de maneira a permitir que os Estados permanecessem exigindo o DIFAL, mesmo diante da ausência de Lei Complementar, até o final do ano de 2021.
Diante deste quadro, a expectativa era de que o Congresso Nacional aprovasse uma nova Lei Complementar antes de se iniciar o ano de 2022, de maneira a se reestabelecer as condições jurídicas necessárias para a cobrança do DIFAL.
De fato, foi justamente isso o que ocorreu, haja vista que o Legislativo aprovou a Lei Complementar nº 190/2021 regulamentando o DIFAL nas operações destinadas a não contribuintes ainda em 2021. Contudo, a sanção presidencial, última etapa do processo legislativo, somente se deu em 05/01/2022.
O fato de a Lei Complementar somente passar a vigorar no ano de 2022 acaba por criar novos entraves jurídicos à regular exigência do DIFAL, na medida em que estamos diante da criação de novo tributo que deve se sujeitar ao princípio da anterioridade nonagesimal e anual.
Em outras palavras, a Constituição Federal, em seu art. 150, III, “b” e “c”, determina ser vedado cobrar tributo no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos 90 (noventa) dias em que tenha sido publicada lei que o instituiu ou aumentou².
Portanto, verifica-se que o fato de a Lei Complementar nº 190/2021 ter sido publicada no ano de 2022 acaba por tornar inconstitucional toda e qualquer cobrança a título de DIFAL no presente exercício fiscal, sob pena de violação ao art. 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal. Alguns Estados, por sua vez, já estão se manifestando no sentido de que a cobrança do DIFAL deverá realizada ainda em 2022, sem respeitar a anterioridade nonagesimal e anual.
Contribuintes que já procuraram o Poder Judiciário obtiveram decisões liminares³ favoráveis contra essa cobrança. Em vista disso, os membros da equipe tributária do Zilveti Advogados estão à disposição para esclarecer dúvidas e prestar auxílio jurídico sobre a questão.
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¹ EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099. DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)
²Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…)
III – cobrar tributos: (…)
- b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
- c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;
³ TJSP. 8ª Vara da Fazenda Pública. Mandado de Segurança nº 1000415-35.2022.8.26.0053. Julgado em 07/01/2022.
