INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO ISS SOBRE A RECEITA PRESUMIDA DAS SOCIEDADES UNIPROFISSONAIS

Por Igor Tressoldi Weis

Em dezembro de 2021, o Município de São Paulo promulgou a Lei nº 17.719/21 introduzindo relevantes alterações quanto à formação da base de cálculo do ISS cobrado em face dos profissionais liberais que usufruem do regime especial de recolhimento destinado às sociedades uniprofissionais.

Dentre as principais alterações promovidas pela aludida Lei, destaca-se a estipulação de faixas presumidas de receita bruta mensal, fixadas com base na quantidade de profissionais liberais que componham a sociedade, conforme abaixo representado:

Note-se que, com o advento da Lei nº 17.719/21, a base de cálculo do ISS passou a ser um faturamento mensal progressivo, mensurado com base na quantidade de sócios.

Este novo critério de apuração do ISS invariavelmente implica na majoração do tributo, uma vez que, antes do advento da aludida alteração normativa, a base de cálculo do imposto para cada profissional era de R$ 1.995,26 (mil novecentos e noventa e cinco reais e vinte e seis centavos), independentemente do número de profissionais que integram a sociedade.

Para que se tenha uma dimensão desta majoração, elaboramos esquema gráfico representando o cenário anterior e posterior à alteração legislativa[fusion_builder_container hundred_percent=”yes” overflow=”visible”][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=”1_1″ background_position=”left top” background_color=”” border_size=”” border_color=”” border_style=”solid” spacing=”yes” background_image=”” background_repeat=”no-repeat” padding=”” margin_top=”0px” margin_bottom=”0px” class=”” id=”” animation_type=”” animation_speed=”0.3″ animation_direction=”left” hide_on_mobile=”no” center_content=”no” min_height=”none”][1]:

No entanto, cumpre ressaltar que a alteração dos critérios para a aferição da base de cálculo do ISS somente pode ser promovida por Lei Complementar, conforme disposição expressa do art. 146, III, “a” da Constituição Federal[1].

Neste sentido, cumpre ressaltar que o Decreto-Lei nº 406/68 é efetivamente a norma competente para a definição da base de cálculo do ISS das sociedades uniprofissionais, na medida em que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de lei complementar.

Inclusive, o art. 9º, §3º, do Decreto Lei 406/68[2] estabelece que as sociedades uniprofissionais ficarão sujeitas ao ISS com base em um valor anual fixo, calculado de acordo com o número de profissionais que as integrem. No entanto, na aludida norma não existe qualquer disposição quanto à estipulação de uma base de cálculo progressiva ou presumida, conforme disposto na nova lei municipal.

Além disso, o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 940.769[3], em sede de repercussão geral, estabeleceu que é vedado aos Municípios alterarem ou fixarem regras destinadas às sociedades uniprofissionais sem que haja o devido respaldo do Decreto-Lei 406/68.

Evidente que a recente alteração legislativa do Município está a promover inovações indevidas, uma vez que inexiste Lei Complementar que permita estipular que receita bruta presumida e progressiva se preste à finalidade de fixação da base de cálculo do ISS.

Diante destes vícios, entende-se que existem razões jurídicas suficientes para afastar as alterações promovidas Lei nº 17.719/21, ante a evidente inobservância ao Decreto-Lei 406/68 e, por decorrência lógica, há grave violação ao art. 146, III, “a” da Constituição Federal.

Portanto, recomenda-se que os contribuintes que se sintam prejudicados ajuízem ação judicial cabível para que não sejam compelidos ao recolhimento do ISS tendo por base a receita bruta presumida em proporção à quantidade de sócios.

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¹ No esquema é utilizado a alíquota de 5% praticada pelo Município de São Paulo sobre a base de cálculo – Receita presumida por sócio. Ademais, é apresentado somente o valor máximo do ISS correspondente a cada uma das faixas de tributação, exceto na faixa “Mais de 100”, posto que inexiste limite máximo neste caso.

² Art. 146. Cabe à lei complementar: (…)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

1. a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

³ Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.

• 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (…)
• 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

⁴ (…) 2. É inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, “a”, da Constituição da República. (…) (RE 940769, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-198 DIVULG 11-09-2019  PUBLIC 12-09-2019)[/fusion_builder_column][/fusion_builder_row][/fusion_builder_container]