Por Caio César Ribeiro
Com o encerramento do emblemático julgamento do RE 574.706 pelo Supremo Tribunal Federal, em que ficou reconhecida a tese “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, os contribuintes se viram inseridos em um contexto de dúvida quanto ao momento em que os créditos reconhecidos na ação judicial devem ser tributados pelo IRPJ e CSLL.
Isso porque, os valores devolvidos aos contribuintes estão sujeitos à de 34% de IRPJ e CSLL. Considerando os expressivos montantes de crédito reconhecidos nas ações que questionavam a matéria no judiciário, é essencial definir o momento exato da tributação dos créditos para evitar cobranças indevidas.
O entendimento exarado pela Receita Federal do Brasil na Solução de Consulta SRRF 10ª Disit nº 233/2007 é de que os valores devem ser tributados no momento do trânsito em julgado da decisão que reconheceu o direito crédito.
Contudo, nosso entendimento é diametralmente oposto. Esclareça-se inicialmente que existem duas situações fáticas distintas envolvendo o tema:
- O crédito reconhecido em sede de ação judicial foi liquidado pela sentença, que determinou expressamente o valor do crédito a ser compensado; e
- A decisão judicial reconheceu a existência de um direito creditório, contudo, deixou de especificar qual o valor a ser compensado pelo credor.
No primeiro caso (i), havendo o trânsito em julgado e estando o crédito expressamente liquidado pela sentença, é possível entender que está caracterizada a disponibilidade econômica e jurídica dos valores, hipótese de incidência do IRPJ e da CSLL, de modo que a jurisprudência tende a reconhecer que o momento da tributação nesses casos é o do trânsito em julgado.
Já na hipótese descrita no item (ii), mesmo com a ocorrência do trânsito em julgado, não há como se sustentar a existência de disponibilidade haja vista que o valor do crédito adquirido pela Empresa sequer foi liquidado, de modo que não há como se sustentar a existência de acréscimo patrimonial e disponibilidade econômica sem mensurar exatamente o valor do crédito.
Nosso posicionamento, ao contrário do que sustenta a Receita Federal, é de que a tributação desses créditos só pode ocorrer no momento da homologação da compensação efetuada pelo credor.
Isso porque, não havendo a expressa indicação do valor do crédito na decisão judicial, que é a situação mais comum, o credor não possui o valor do crédito adquirido, de modo que não há disponibilidade dos valores para compensação.
Seguindo o procedimento administrativo de compensação, também não seria possível a tributação no momento da habilitação do crédito ou no momento da transmissão da Declaração de Compensação, porque esses valores estão sujeitos à ulterior homologação pela Receita Federal.
Embora os tribunais superiores não tenham se manifestado definitivamente sobre a matéria, o entendimento acima esposado já foi, por diversas vezes, compartilhado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
Os contribuintes que optarem por seguir o entendimento da Receita Federal, além de estarem sujeitos às dificuldades operacionais para apuração do crédito já no momento do trânsito em julgado, também estarão sujeitos à tributação antecipada da expressiva alíquota de 34%.
E ainda, caso as compensações não sejam integralmente homologadas, o valor efetivo do crédito será reduzido, o que levará o contribuinte ao recolhimento dos tributos sobre uma base maior do que a devida.
Para evitar esses problemas, nossa recomendação é o questionamento da Solução de Consulta SRRF 10ª Disit nº 233/2007, via Mandado de Segurança, para garantir que a tributação dos créditos seja realizada no momento adequado e sobre a base correta.
