Por Igor Tressoldi Weis
O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD, nos últimos anos, vem sendo amplamente debatido no âmbito do Judiciário, especialmente no que concerne ao recebimento de herança da qual o inventário tenha sido processado no exterior ou doação realizada por doador que resida fora do território nacional.
A controvérsia entre os contribuintes e as Fazendas Estaduais se dá em razão da necessidade de edição de Lei Complementar para que o fisco possa vir a onerar a transmissão de patrimônio proveniente do exterior, quando remetido à beneficiário estabelecido no Brasil, posto que há limitação constitucional para tanto, conforme previsto em seu art. 155, inciso I e § 1º.
Da leitura da Constituição Federal, resta evidente que a edição de Lei Complementar é requisito indispensável para que os Estados possam vir a cobrar o ITCMD sobre esta hipótese.
No entanto, cabe ressaltar que até o presente momento, inexiste Lei Complementar que regulamente a incidência do ITCMD sobre o recebimento de herança ou doações oriundas do exterior.
Contudo, mesmo diante desta lacuna legal, a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo editou a Lei Estadual nº 10.705/2000, prevendo, em seu art. 4º, a incidência do ITCMD especificamente sobre estas hipóteses.
Nota-se, portanto, que o Estado de São Paulo desrespeitou a limitação constitucional e passou a exigir o ITCMD em face dos contribuintes, mesmo diante da inexistência de Lei Complementar regulamentadora.
Diante disso, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000, reconheceu a inconstitucionalidade da norma estadual que dispõe especificamente sobre a incidência do ITCMD quando o bem transmitido “se encontrar no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado”.
Ademais, em 20/04/2021, o STF concluiu o julgamento do Tema nº 825 (leading case RE 851108), no qual foi firmada a tese de que “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional.”
Diante deste julgamento, o STF deu a palavra final a respeito do tema, consignando em definitivo a inconstitucionalidade desta cobrança e conferindo absoluta segurança para que os contribuintes venham a combater este tipo de exigência junto ao Poder Judiciário.
Contudo, cumpre ressaltar que a Suprema Corte modulou os efeitos de sua decisão de maneira que esta passe a produzir seus regulares efeitos somente a partir da publicação do Acórdão, fato que se concretizou em 20/04/2021.
Com isso, aqueles que ainda não ingressaram com ação judicial visando a repetição do que fora indevidamente pago, sofrerão com a limitação de seus créditos, na medida em que somente poderão vir a pleitear o reembolso do ITCMD constituído a partir de 20/04/2021.
Somente restou resguardado o direito à restituição a título de ITCMD constituído em período anterior a 20/04/2021 para aqueles que já tinham ingressado com a ação judicial combatendo esta cobrança antes da modulação dos efeitos fixado pelo STF.
Portanto, caso o fisco venha a cobrar o ITCMD sobre doação ou herança proveniente do exterior, recomendamos o ajuizamento de Mandado de Segurança visando sua respectiva anulação e, eventualmente, caso esta sorte de exigência já tenha sido constituída e paga posteriormente à modulação dos efeitos, é possível pleitear judicialmente a restituição do que fora indevidamente recolhido em favor dos cofres públicos.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (…)
- 1º O imposto previsto no inciso I: (…)
III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:
- a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;
- b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;” (negritamos)
Artigo 4º – O imposto é devido nas hipóteses abaixo especificadas, sempre que o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e, no caso de morte, se o “de cujus” possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país:
I – sendo corpóreo o bem transmitido:
a) quando se encontrar no território do Estado;
b) quando se encontrar no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicilio neste Estado;
II – sendo incorpóreo o bem transmitido:
a) quando o ato de sua transferência ou liquidação ocorrer neste Estado;
b) quando o ato referido na alínea anterior ocorrer no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado.
I – Arguição de inconstitucionalidade. A INSTITUIÇÃO DE IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE BENS LOCALIZADOS NO EXTERIOR DEVE SER FEITA POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR. Inteligência do art. 155, par. 1º, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal. (…) III – Inconstitucionalidade da alínea “b” do inciso II do art. 4º da Lei paulista nº 10.705, de 08 de dezembro de 2000, reconhecida. Incidente de inconstitucionalidade procedente. (Arguição de inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000; Órgão Especial; Relator Des. Guerrieri Rezende; data de julgamento:30/3/2011).
