Em julgamento realizado no final de 2020, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o ICMS-ST deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Infelizmente, o resultado consagrado no AgInt no REsp nº 1.885.048/RS já poderia ser esperado pelos contribuintes, uma vez que a 2ª Turma adota um posicionamento diametralmente oposto àquele adotado pela 1ª Turma, sendo este favorável aos contribuintes.
Além disso, ressalta-se que o julgado da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça é absolutamente contrário à vasta jurisprudência encontrada nas Justiças Federais e Tribunais Regionais Federais.
No âmbito da Justiça Federal do Estado de São Paulo, é possível verificar a prolação de diversas Sentenças dando provimento à tese e excluindo o ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS.
Ainda em relação às instâncias inferiores, o entendimento favorável aos contribuintes é ratificado pelas 3 Turmas do Tribunal Regional Federal da Terceira Região que julgam a matéria (Terceira, Quarta e Sexta Turma).
Conforme visto na análise das decisões, o TRF3 adotou entendimento favorável ao contribuinte em razão da aplicação, por analogia, do julgamento do RE nº 574.706/PR, no qual consignou-se que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. Além disso, baseiam-se também no julgado do STJ nos autos do REsp nº 1.428.247/RS.
Em relação ao REsp nº 1.428.247/RS, julgado no dia 15/10/2019, pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, consignou-se o entendimento no sentido de que o ICMS-ST gera crédito de PIS/COFINS para o substituído, do mesmo modo que o ICMS operacional.
O posicionamento foi de que o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário (na maioria dos casos, o fabricante) é repassado ao substituído tributário (varejistas), na medida em que esse valor é embutido no preço da mercadoria.
O ônus tributário fica a cargo do substituído tributário, isto é, o valor do ICMS-ST compõe o faturamento do substituído, de modo que é permitida a tomada de crédito de PIS/COFINS incidente sobre o ICMS-ST, assim como ocorre com o ICMS operacional.
Ou seja, no referido julgado pelo STJ, em que se discutia a possibilidade de tomada de crédito de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS-ST devido na operação de compra de mercadorias sujeitas a tal sistemática, entendeu-se que o ICMS-ST compõe o custo de aquisição dos produtos, o que, portanto, permitiria a tomada de créditos de PIS e COFINS pelos contribuintes substituídos.
Assim, seja no regime comum ou seja no regime de substituição tributária, o valor referente ao tributo recolhido (ICMS comum ou ICMS-ST) constitui verdadeiro ônus fiscal, e não o faturamento do contribuinte substituído, ainda que, conforme visto anteriormente, tenha sido embutido no preço da mercadoria.
Esse resultado favorável à tese defendida pelo contribuinte se mostra importante na 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, pois diverge do posicionamento até então adotado pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Ambas as turmas são especializadas em Direito Público e, portanto, responsáveis por julgar litígios de matéria tributária. Com a divergência de entendimento, é provável que o tema seja incluído na pauta de julgamento da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, composta pela 1º e 2º Turma, com o intuito de pacificar o entendimento acerca deste tema. Em outras palavras, a discussão ainda poderá seguir e o resultado pode ser favorável aos contribuintes.
Conforme mencionado, não obstante as decisões prolatadas pelo Superior Tribunal de Justiça, cumpre destacar que a tese em comento possui um grau consideravelmente positivo de aceitação na Justiça Federal do Estado de São Paulo, bem como no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sendo possível se deparar com muitas Sentenças e Acórdãos favoráveis aos contribuientes.
Portanto, considerando a possibilidade de o tema ser julgado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça e a modulação dos efeitos, é aconselhável que os contribuintes ingressem com ação judicial visando assegurar o seu direito à restituição dos valores pagos a título PIS/COFINS sobre o ICMS-ST.
Rodrigo Vilela de Castro
rvilela@zilveti.com.br
¹Mandado de Segurança nº 5001764-24.2018.4.03.6130. 1ª Vara Federal de Osasco. Juiz Federal UBIRAJARA RESENDE COSTA. Julgado em 26/04/2019.
Mandado de Segurança nº 5001529-64.2020.4.03.6105. 4ª Vara Federal de Campinas. Juiz Federal VALTER ANTONIASSI MACCARONE. Julgado em 27/08/2020.
²Apelação/Remessa Necessária nº 5001529-64.2020.4.03.6105. 6ª Turma. Relator Des. Fed. Toru Yanamoto. Julgado em 07/03/2021.
Apelação/Remessa Necessária nº 5000043-23.2020.4.03.6112. 3ª Turma. Relator Des. Fed. Nery Júnior. Julgado em 09/03/2021.
Apelação Cível nº 5007757-92.2019.4.03.6104. 4ª Turma. Des. Fed. Marli Ferreira. Julgado em 17/03/2021.
