São Paulo, 12 de maio de 2009
Responsabilidade tributária dos sócios
Por Juliana Fernandes
Nos últimos anos, no âmbito das ações de cobrança de tributos propostas pelos fiscos estaduais e federal, tem sido expediente corriqueiro o pedido de inclusão dos sócios e administradores como devedores em execuções de débitos tributários das empresas que dirigem.
Em geral, basta que aconteça uma tentativa frustrada de citação da empresa para as Procuradorias das Fazendas requererem a inclusão dos sócios e administradores no polo passivo das execuções fiscais, obrigando que estes se defendam, inicialmente mediante exceção de pré-executividade para evitar constrição do patrimônio ou então, após a penhora de seus bens particulares, por meio de embargos à execução fiscal, a fim de que seja excluída sua responsabilidade sobre débitos tributários da empresa.
Até o início do ano passado, o Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento firmado no sentido de que caberia ao fisco a prova de que o sócio ou administrador tivesse agido com infração à lei, ao estatuto ou contrato social ou ainda com excesso de poderes, que ensejasse a sua responsabilização pelos débitos tributários.
Ao lado deste entendimento, o mesmo tribunal vinha decidindo de forma reiterada que o simples inadimplemento de tributo não importa em hipótese para a responsabilização subsidiária do sócio ou administrador.
Contudo, apesar de o simples inadimplemento continuar a ser entendido como hipótese insuficiente para a responsabilização dos sócios e administradores, decisão recente da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou a posição de que se o nome do sócio ou administrador constar da certidão da dívida ativa – CDA (título executivo emitido pelo fisco) cabe a este provar que não agiu com infração à lei, ao estatuto ou contrato social ou ainda com excesso de poderes.
Na verdade, este entendimento vem balizado na premissa de que a certidão da dívida ativa é título que tem presunção de liquidez, certeza e exigibilidade.
Assim, se o nome do sócio ou administrador consta da CDA, caberia a este produzir a prova das causas de exclusão de sua responsabilidade.
Contudo, além de tal entendimento ser contraditório em relação àquele que firma que o simples inadimplemento de tributo não importa em responsabilização dos sócios e administradores, na maioria das vezes, coloca-os na posição de ter de fazer prova negativa de atuação com infração à lei, ao estatuto ou contrato social ou ainda com excesso de poderes. É importante notar que a situação de um sócio de empresa ter de provar que não agiu com infração à lei ou estatutária pela falta de recolhimento de tributo se equipararia a uma absurda hipótese de ter um indivíduo de provar que não cometeu um crime, já em sede de denúncia e com mandado de prisão expedido.
Apenas se poderia admitir a inclusão dos sócios e administradores na CDA, se previamente, o fisco, em processo administrativo regular e em que oportunizados o contraditório e a ampla defesa, demonstrasse a infração à lei ou estatuto.
No entanto, o que se tem constatado é que a Receita Federal deliberadamente tem incluído o nome dos sócios e administradores na CDA, ou seja, no título executivo, sem prévio processo administrativo que comprove a atitude ilícita ou excessiva destes, e mais, querendo se valer da força executiva do título que é por ele emitido, a rigor, sem a participação dos devedores.
Assim, neste contexto, deveria ser aberta ampla discussão do assunto entre os representantes das comunidades jurídica e empresária. A discussão precisa ser feita inclusive de forma que os nobres Ministros do Superior Tribunal de Justiça avaliassem os efeitos perniciosos da recente decisão da Primeira Seção, uma vez que afeta diretamente o livre exercício da atividade econômica e afronta os conceitos e a distinção entre a pessoa jurídica, leia-se, sociedade empresária e a pessoa de seus sócios e administradores.
Juliana Fernandes é advogada de Zilveti e Sanden Advogados em São Paulo (jfernandes.com.br)
