Notas Fiscais inidôneas e o adquirente de boa-fé

Os contribuintes do ICMS têm recorrentemente enfrentado transtornos junto ao fisco do Estado de São Paulo com relação à declaração de inidoneidade de Notas Fiscais.

Isso ocorre porque o Poder Público, por vezes, ao fiscalizar empresas com inscrição estadual ativa, acabam por constatar que seus respectivos estabelecimentos se encontram inativos.

Diante desta circunstância, é comum que a fiscalização declare a inidoneidade de todas as Notas Fiscais emitidas por este estabelecimento nos 5 (cinco) anos anteriores à constatação de sua inatividade.

Com a declaração de inidoneidade, as operações de circulação de mercadoria realizadas pela empresa fiscalizada são invalidadas e, consequentemente, ocorre a glosa dos créditos de ICMS aproveitados pelos contribuintes que figuram nas etapas seguintes da cadeia produtiva.

Note-se, portanto, que a partir da declaração de inidoneidade de determinada inscrição estadual, todas as empresas que adquiriram mercadorias do estabelecimento inidôneo, nos 5 (cinco) anos anteriores à fiscalização, estarão sujeitas à glosa dos créditos de ICMS decorrentes destas operações, acrescido de elevadas multas, juros e correção monetária.

É evidentemente abusivo e arbitrário presumir que todas as operações realizadas pelo estabelecimento, nos 5 (cinco) anos pretéritos à fiscalização, sejam assumidos como fraudulentos, uma vez que há a possibilidade de o encerramento das atividades do fiscalizado tenha sido contemporâneo à constatação de sua inidoneidade. Ademais, não há como a fiscalização concluir indistintamente que todas estas operações tenham sido simuladas ou fraudadas.

Diante deste cenário, tem se tornado comum que muitas empresas que, de boa-fé, adquiririam mercadorias de estabelecimentos declarados como inidôneos, tenham sofrido com a glosa de créditos de ICMS e consequente imposição de multa sobre estas operações.

Dessarte, o Poder Judiciário tem se pronunciado acerca desta matéria de maneira a afastar arbitrariedades em face dos contribuintes.

Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 272, acabou por firmar a tese de que: “o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação”.

Ou seja, o STJ acabou por chancelar o entendimento de que, uma vez demonstrado que a operação de fato ocorreu, a declaração de inidoneidade não poderá ter efeitos retroativos, sendo garantido ao contribuinte o direito ao aproveitamento do crédito de ICMS.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, o STJ também editou a Súmula nº 5091, estabelecendo os mesmos critérios para afastar a glosa de créditos de ICMS decorrente de Notas Fiscais declaradas inidôneas em momento posterior à realização da operação de circulação de mercadoria.

O Tribunal de Justiça de São Paulo também tem se posicionado em consonância com o que restou definido pelo STJ, de maneira a anular os autos de infração lavrados pela Fazenda do Estado, quando verificada a veracidade da compra e venda objeto de posterior declaração de inidoneidade2.

Diante destas considerações, caso o contribuinte sofra com a lavratura de auto de infração em decorrência da declaração de inidoneidade de Notas Fiscais emitidas em momento anterior à fiscalização, recomenda-se que o autuado, devidamente munido dos documentos que comprovem a veracidade da compra e venda, ingresse judicialmente visando a anulação da autuação, tendo em vista o posicionamento favorável dos Tribunais aos contribuintes que vivem esta circunstância.

1 Súmula 509 STJ: É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.

2 TJSP; Apelação Cível 1019019-16.2018.8.26.0625; Relator (a): Osvaldo Magalhães; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Taubaté – Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/07/2020; Data de Registro: 09/07/2020;

TJSP; Apelação Cível 1020385-69.2020.8.26.0577; Relator (a): Renato Delbianco; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de São José dos Campos – 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/07/2021; Data de Registro: 24/07/2021)

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