No Município de São Paulo, ao finalizar a construção de uma obra, as construtoras devem preencher a chamada Declaração Tributária de Conclusão de Obra (“DTCO”). Neste documento, as empresas enviam os dados necessários para apuração do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”) em decorrência dos serviços executados no empreendimento.
Contudo, no caso de São Paulo, a autoridade tributária desconsidera o valor efetivo do serviço prestado. Para fins de incidência do ISS na construção civil, o município vem aplicando a chamada pauta fiscal, por meio da qual arbitra a base de cálculo do ISS levando em consideração a metragem e o padrão da construção do imóvel.
Nesse aspecto, entendemos que há uma patente ilegalidade/inconstitucionalidade desse arbitramento, uma vez que a lei complementar responsável pela definição da base de cálculo do ISS é expressa ao determinar que esta será calculada com base no preço do serviço. Ou seja, apesar da pauta fiscal estar prevista na legislação municipal, ela desrespeita lei com maior nível hierárquico, fato que evidencia sua ilegalidade.
Essa linha argumentativa ganhou ainda mais destaque a partir do recente julgamento do Tema n° 1.113 dos recursos repetitivos. Na oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça afastou o denominado valor venal de referência, utilizado pelo Município de São Paulo para arbitramento da base de cálculo do ITBI. Como justificativa, os ministros ressaltaram que o arbitramento desta base de cálculo “desconsidera a realidade de cada operação de transmissão de propriedade imobiliária efetivamente realizada”.
Dessa forma, do mesmo modo que o valor venal de referência não é válido para aferir a verdadeira realidade nas transações imobiliárias, o método utilizado pelo Município de São Paulo para apuração da base de cálculo do ISS incidente na construção civil também não é capaz de detectar o real valor da operação, pois desconsidera o valor efetivo da prestação de serviço, correto signo presuntivo de riqueza do tributo em questão.
Assim, diante da ilegal arbitrariedade realizada pelo Município de São Paulo nesse caso, destacamos que as empresas interessadas nessa discussão poderão entrar em contato com a equipe do Zilveti Advogados, a fim de analisar a possibilidade de propositura de medida judicial para resguardar seu direito.
