São Paulo, 8 de abril de 2009
As licenças e o uso de softwares
Fernando Henrique Lopes
Numa época em que os softwares são fundamentais tanto nas relações comerciais intra como inter-companies, é impossível imaginar alguma companhia, independentemente de seu ramo de atuação, que não dependa deles para desenvolver suas atividades, seja por meio de simples sistemas de edição de texto para elaboração de pedidos de compra ou complexos sistemas de controle de linha de produção. Se levarmos em consideração ainda que vivemos um momento em que redução de custos e ganho de produtividade estão em evidência, a importância dos softwares fica ainda mais clarividente. A utilização do software adequado certamente influi no bom desempenho e resultado das companhias.
Os softwares têm um papel único e, em certos casos, importância estratégica ao negócio. A correta exploração dos dados técnicos obtidos permite a melhoria na qualidade e na capacidade de produção. No Brasil, os softwares são protegidos por lei específica que regula os direitos de propriedade intelectual sobre eles incidentes e sua forma de comercialização. O regime de proteção à propriedade intelectual do software é o mesmo conferido às obras literárias, independentemente de seu registro junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).
Quanto ao seu uso, o software pode ser objeto de contrato de licença ou de cessão quando ocorre a transferência da titularidade dos direitos sobre o programa. Em geral, ao adquirir o software, o usuário recebe apenas uma licença de uso, a shrinkwrap license, não se tornando proprietário deste por assim dizer. A licença estabelece, normalmente, o número de permissões de uso concedidas, o modo como deve ocorrer a utilização do software, o direito de receber atualizações, sua validade técnica, entre outros aspectos importante. É uma autorização de uso sob certas condições. E é preciso ficar atento a essas regras! O uso do software deve ocorrer em conformidade com os termos da licença e respeitar os direitos daquele que o desenvolveu, especialmente porque a utilização do software em desconformidade com estes requisitos pode gerar tanto responsabilidade civil quanto penal ao infrator.
Se, num primeiro momento, parece óbvia a proteção de acordo com a lei de direitos autorais e a necessidade de obtenção de licença para seu uso, lembremos que os índices de pirataria continuam altíssimos no Brasil. Apesar dos índices de pirataria de software terem caído nos últimos dois anos, acumulando uma diminuição de 5 pontos percentuais, cerca de 59% dos softwares utilizados no Brasil são piratas segundo recente estudo realizado pela Business Software Alliance, associação que congrega grandes empresas do setor em todo o mundo e divulga levantamentos estatísticos relacionados à pirataria de software.
Em certos casos, é necessário que se proceda ao registro do respectivo contrato junto ao INPI. Isto ocorrerá quando houver transferência de tecnologia, ou seja, a cessão ou licença de uso do software ocorrer juntamente com a entrega da documentação completa do software, em especial de seu código-fonte comentado, memorial descritivo e especificações funcionais internas. Nestes casos, algumas regras específicas devem ser seguidas, especialmente com relação à remuneração que será paga a este título. Um ponto que merece destaque é o tratamento tributário dado ao licenciamento do uso de software, principalmente porque a tributação pode variar de acordo com os termos contratuais da licença e a especificidade do software.
Por exemplo, os softwares desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, com fim específico e para atender determinada necessidade, os chamados Taylor made, geram incidência do Imposto Sobre Serviços. Diferentemente, se o programa é criado e vendido de forma uniforme e impessoal, os chamados softwares de prateleira, não se destinando ao atendimento de determinadas necessidades do usuário, incidirá o Imposto sobre Circulação de Mercadorias. Assim, à medida que as companhias se valem dos meios apropriados, respeitando os dispositivos legais e observando os termos previstos na licença, estarão utilizando os softwares de maneira adequada, criando novas oportunidades e agregando maior valor ao seu negócio, inclusive, auxiliando no combate à pirataria.
(Fernando Henrique Lopes é advogado de Zilveti e Sanden Advogados em São Paulo)
