Em junho de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 194/2022 que alterou dispositivos do Código Tributário Nacional e da Lei Kandir (LC nº 87/1996) para considerar os combustíveis, energia elétrica, comunicações e o transporte coletivo como bens e serviços essenciais.
Esta distinção conceitual faz com que estes bens e serviços sejam menos onerados pelo ICMS, posto que o princípio da seletividade implica na minoração da alíquota do imposto a depender do grau de essencialidade no atendimento das necessidades humanas.
Ou seja, bens e serviços supérfluos se sujeitam a uma alíquota mais elevada, ao passo que os essenciais serão tributados por uma alíquota menor.
Além destes aspectos, a aludida Lei Complementar também incluiu o inciso X no art. 3º da Lei Kandir, no qual restou previsto que o ICMS não deve incidir “sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.1
Diante desta alteração legislativa, a norma passou a dispor expressamente que a TUST e a TUSD não devem ser incluídas na base de cálculo do imposto, o que vai ao encontro da tese já amplamente demandada pelos contribuintes junto ao Poder Judiciário (Tema 986 do STJ).
Em que pese o fato de a Lei Complementar nº 194/2022 possuir efeito imediato2, até o presente momento, somente os Estados de Santa Catarina e do Espírito Santo adequaram suas legislações de modo a retirar estes encargos da base de cálculo do ICMS.
Deste modo, todos os demais Estados insistem em cobrar indevidamente o ICMS sobre a TUST e a TUSD nas operações que envolvam energia elétrica, ignorando o que restou determinado na Lei Complementar nº 194/2022.
Somado a isso, a julgar pelo fato de a aludida alteração legislativa dispor eminentemente acerca de balizas interpretativas para fins de incidência do ICMS, é possível concluir que a Lei Complementar nº 194/2022, no que tange à desoneração do TUST e da TUSD, é aplicável não somente a partir de sua edição, mas também a fatos pretéritos, conforme disposto no art. 106, I do Código Tributário Nacional.3
Portanto, a edição da Lei Complementar nº 194/2022 confere aos contribuintes o direito de afastar de imediato a incidência do ICMS sobre a TUST e TUSD cobrado pelos Estados que ainda não atualizaram suas respectivas legislações, bem como constitui novo fundamento jurídico para reaver o que foi indevidamente pago a este título nos últimos cinco anos.
1 Art. 3º O imposto não incide sobre: (…)
X – serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
2 Art. 15. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.
3 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
