Inúmeras empresas apuram o PIS e a COFINS sob a sistemática não-cumulativa. A partir desta sistemática, tais contribuições incidem à alíquota total de 9,25% e a pessoa jurídica tem direito à apuração de créditos para descontar do valor a ser pago.
Nesse sentido, existem dois possíveis cenários ao final do período de apuração. O primeiro ocorre quando o montante dos débitos de PIS/COFINS supera o valor creditório. Neste caso, a empresa deve pagar estes tributos aos cofres federais, o que geralmente é realizado via DARF ou DCOMP. A segunda hipótese é concretizada quando o valor dos créditos supera o valor dos débitos. Neste cenário, não há valor a ser desembolsado e o contribuinte fica com um saldo credor de PIS e COFINS, o qual pode ser utilizado em apurações futuras.
Assim, com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por exemplo, as empresas também possuem dois possíveis cenários de recuperação dos valores recolhidos indevidamente. Primeiro, quando surge o cenário em que a empresa pagou PIS/COFINS em determinado mês (débito maior do que o crédito), a recuperação dos valores recolhidos indevidamente pode ocorrer via pedido de restituição ou mediante compensação. Por outro lado, quando não há recolhimento de PIS/COFINS no mês (crédito maior do que débito), não há restituição ou compensação, tendo em vista que não houve efetivo desembolso.
Nesse último cenário, uma das alternativas às empresas é realizar a reapuração dos tributos, descontando o valor das contribuições indevidamente impactado pela inclusão ICMS, de modo a aumentar o seu saldo credor.
Todavia, de acordo com as diretrizes da Receita Federal, os créditos escriturais de PIS e COFINS, que compõem o saldo credor das empresas, não podem ser atualizados monetariamente, nem podem sofrer a incidência de juros.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que é possível realizar a atualização monetária dos créditos escriturais, nos casos em que houver resistência ilegítima do Fisco para o seu aproveitamento. Trata-se do Recurso Especial nº 1.035.847/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, no qual se reconheceu a necessidade de correção monetária dos créditos de IPI.
A resistência do Fisco, no caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é facilmente notada. Inicialmente, pois, se a empresa tivesse realizado à apuração das contribuições sem incluir o tributo estadual à época das operações realizadas, certamente seria autuada pelo Fisco Federal, cujo entendimento era de que o imposto se encontrava no campo de incidência das contribuições. Ademais, mesmo nos casos em que houvesse a reapuração após o trânsito em julgado das decisões judiciais que garantiram o seu direito à exclusão do ICMS da base das contribuições, os contribuintes não poderiam computar a atualização monetária sobre o valor do saldo credor indevidamente consumido, pois, igualmente, sofreriam autuação fiscal.
Assim, tendo em vista a jurisprudência consolidada do STJ e diante da ilegalidade do entendimento da Receita Federal, destacamos que o contribuinte que se encontrar nessa hipótese poderá entrar em contato com a equipe do Zilveti Advogados, a fim de analisar a possibilidade de resguardar seu direito à atualização do saldo credor de PIS/COFINS.
